Boletim AP

16/ago/2013 | Tributário

A inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS

Como já tivemos a oportunidade de informar, o Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária realizada no dia 20.03.2013, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 559.937, cuja repercussão geral foi reconhecida, declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade da inclusão, na base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, (i) do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e (ii) do valor das próprias contribuições, cuja previsão consta da parte final do inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04.

A análise dos votos proferidos por alguns Ministros nesse julgamento revela, ainda que implicitamente, a expectativa de que se venha a desenvolver maioria favorável aos interesses dos contribuintes na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 18, em que se discute a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS incidentes no mercado interno.

Justamente em razão dessa impressão, diversos julgados vem desde então declarando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, como faz prova a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0000240-87.2012.4.03.6130, na qual se consignou que, “embora o referido julgamento ainda não tenha se encerrado, não há como negar que traduz concreta expectativa de que será adotado o entendimento de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS”.

Com efeito, considerando a expectativa de que a ADC nº 18 será julgada em breve, recomendamos que se avalie a conveniência quanto ao imediato ajuizamento de ação que objetive garantir o direito de não incluir, na base de base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, os valores relativos ao ICMS, bem como reaver as quantias indevidamente recolhidas a esse título nos últimos 5 (cinco) anos, sendo certo, óbvio, que nos colocamos à inteira disposição para auxiliá-los no que for necessário.

Essa medida teria ainda o condão de afastar eventual modulação dos efeitos da decisão que eventualmente declare a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, o que somente possibilitaria a restituição aos contribuintes que ajuizaram a ação até aquele julgamento.

Autores: Bruno de Abreu Faria, Luiz Carlos Venturi e Rafael Alves dos Santos.

 

Informe Especial AP | Ano 5 | Nº 30

Autor:

Araújo e Policastro